Por Hugo Alday Nieto

Hace unos días llegó a mis manos un artículo bastante interesante denominado “Sobre proporcionalidad y garantismo en las decisiones judiciales” escrito por el doctor Juan Antonio García Amado en el que, por decirlo de alguna amable manera, le contesta y da una interesante trapeada al ministro en retiro Arturo Zaldívar Lelo de la Rea, lo que me hizo recordar, con las respectivas distancias, a uno de mis cantantes favoritos del género urbano como Residente, después de darle una tunda al reguetonero “Tempo”, de quien no deja ni huella después tan impresionante obra musical y literaria.

Pues prácticamente sucede lo mismo con García Amado desde el momento en que hace alusión al “garantismo” como elemento que supuestamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación utiliza como criterio para tomar sus decisiones jurisdiccionales como lo expresara el propio Zaldívar, a lo que García de inmediato desechó con argumentos sólidos tomados de los mismos Luigi Ferrajoli e incluso parafraseando un poco a Andrés Rosler, para detonarle una indefendible granada argumentativa en la que, en muy pocas páginas de la Revista de Derecho Político número 124, Septiembre-diciembre, 2025, dejó en duda los trabajos de las últimas décadas de la Suprema Corte, y de la nueva, incluso.

Para entender un poco el argumento central del artículo que es el “garantismo”, tenemos que ir forzosamente a su padre, Luigi Ferrajolí que nos dice que, éste al menos en el derecho penal es que lo que consiste en que “ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune”, derivado del principio “nullum crime sine lege” que quiere decir que no puede sancionarse una acción penal sin antes existir una norma que así lo estipule, es decir, que haya sido así plasmada por el legislador en una norma positiva, lo que va muy de la mano a las nuevas ideas (absurdas para algunos de nosotros) de los ministros de la Corte de llevar y traer el principio de la irretroactividad de la Ley, creada desde el S. XV, que tanto Ferrajoli como Andrés Rosler en su famosa obra “Si usted quiere una garantía compre una tostadora”, establecen como pilares fundamentales de ese “garantismo”, a menos de que ahora los ministros de la nueva Corte sepan más de esa teoría que el propio padre de la misma.

En este sentido y dado que, la Corte mexicana lleva en principio, desde los tiempos de Zaldívar como agente activo, varios años de practicar la “ponderación” que no es otra cosa que, poner a competir un derecho contra otro y definir cuál pesa más, si el derecho de un niño a ser respetado en su integridad para que no le sea extirpado un riñón para estudio de la ciencia, o el derecho fundamental que tiene la humanidad para acceder a los conocimientos que puede dejarnos ese riñón; para García Amado, el garantismo exige por regla general que ninguna garantía de ningún derecho fundamental se pueda sacrificar para dar cauce a la proporcionalidad o a la ponderación, porque simplemente, son incompatibles por regla general.

Porque tal como ejemplifica García Amado, al ponderar se pesan principios como si se tratara de manzanas en un mercado, y en ese sentido, no se requiere ser un experto en derecho constitucional o en argumentación, ya que cualquier persona puede ponderar entre un derecho y otro, de acuerdo con su formación moral o interés particular, porque en estricto sentido, la ponderación derivada de las teorías iusmoralsitas puede darnos cualquier resultado en una sentencia dependiendo del cliente que se trate.

En un estricto sentido, se derrota la norma jurídica y se superpone la moral superior del juzgador, tal como hace unas semanas se promovió desde la Suprema Corte con el principio de “cosa juzgada” para derrotarlo a criterio de los ministros (sin fundamento legal o constitucional) mediante acuerdo con 5 votos a favor, y que sigue vigente y mantiene el riesgo para todos aquellos que hayan llevado un juicio cuya cuantía llame la atención.

Sin duda, después de esta interesante réplica, que es importante que los ministros de la nueva Corte lean a la brevedad, sería necesario retomar las palabras de Ferrajoli al manifestar que la ética liberal está destinada únicamente al legislador y no a los demás, cuya moralidad se considera, por el contrario, no solo jurídicamente irrelevante, sino también como jurídicamente intangible y dentro de ellos, también están los juzgadores que, por ninguna razón deben sobreponer su voluntad a la propia Constitución, como ha venido sucediendo en México, en donde, ya con Sabina retirado, las cosas no tienen mucho sentido.