Por Hugo Alday Nieto
En México, los derechos de transmisión y retransmisión de obras audiovisuales (películas, novelas, series, parridos de futbol como los del mundial) están regulados principalmente por la Ley Federal del Derecho de Autor de aplicación en todo el país. Esta ley reconoce tanto los derechos morales (léase: la paternidad o ser reconocido como autor de una obra) como los patrimoniales (que son aquellos que permiten ejercer derechos de cobro por su explotación) de los autores y titulares de obras audiovisuales.
Los derechos patrimoniales otorgan la facultad exclusiva de autorizar la comunicación pública de la obra, lo que incluye la transmisión y retransmisión por cualquier medio, ya sea radiodifusión, cable, satélite o plataformas digitales. La transmisión o retransmisión de una obra audiovisual no puede realizarse sin la autorización previa y expresa del titular de los derechos patrimoniales, salvo las limitaciones y excepciones previstas por la ley antes señalada.
Este derecho se sustenta en el artículo 28 de la Constitución General de la República que dice: “Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora”.
Este antecedente emana de lo dispuesto por el Convenio de Berna ratificado por México en 1974 que en su artículo 11 BIS dice que: “Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: 1o., la radiodifusión de sus obras o la comunicación pública de estas obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imágenes; 2o., toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen; 3o., la comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, de sonido o de imágenes de la obra radiodifundida”. Es decir, que los titulares de los derechos de autor deberán autorizar la radiodifusión o comunicación pública de sus obras. Nada es gratuito ni se puede usar sin permiso.
En palabras de Jesús Parets en su obra Infracciones en materia de derechos de autor y patrimonio cultural, la onerosidad es un requisito primordial en la validez de los actos contractuales de los derechos de autor, debiendo entenderse en un sentido amplio, en el que predomine la correlación o proporcionalidad entre el derecho materia de explotación como las obras audiovisuales y las modalidades acordadas con el pago de la contraprestación.
Por su parte, el derecho humano a la propiedad, desde los tiempos de Thomas Hobbes como dice Jürgen Habermas en su obra Facticidad y validez, contiene las del derecho privado burgués, basado en el derecho de la libertad y de la propiedad, considerándolos como el prototipo del derecho en general. Ferrajoli por su parte en La construcción de la democracia, al referirse al derecho de propiedad cita Locke señalando que: “Cada hombre tiene una propiedad que le pertenece a una persona; y a esa propiedad nadie tiene derecho, excepto el mismo”. Asimismo, hace mención expresa del artículo segundo de la Declaración francesa de 1789, al establecer: “La conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre son la libertad como la propiedad y la resistencia, la presión”.
De esta forma y tal como lo expone Juan Caballero en su libro Teoría General de la Obligaciones Civiles, los conceptos que se fijan como requisitos de los objetos relacionados con la propiedad sujetos a una obligación son los siguientes: existir en la naturaleza, ser determinado o determinable, y estar en el comercio. Cabe señalar que puede ser corpóreo o incorpóreo. Aquí caben perfectamente los derechos de autor.
Derivado de ambos derechos humanos citados, el de autor por una parte y la propiedad por la otra, cabe mencionar que la Suprema Corte sostiene una tesis maravillosa: DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL. SU CONCEPTUALIZACIÓN COMO VERTIENTE DEL DERECHO A LA PROPIEDAD Y SUS MANIFESTACIONES DE CARÁCTER PATRIMONIAL 1a. CLXXVIII/2018 (10a.) Tesis Aislada Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 61, Diciembre de 2018, Tomo I, IUS: 2018640. “El derecho a la propiedad –es decir, a tener propiedades en abstracto, según lo definió esta Sala en el amparo directo en revisión 2525/2013– constituye un derecho humano de rango constitucional, reconocido en los artículos 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por su parte, el derecho a la propiedad intelectual ha sido reconocido como una manifestación del derecho de propiedad, incluída específicamente en los artículos 28, décimo párrafo, de la Constitución y 15, numeral 1, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y debe entenderse como el derecho de las personas a ser propietarias de derechos de autor y de aquellos de naturaleza industrial, en los términos de las legislaciones respectivas…”. Por algo se les denomina propiedad intelectual en su conjunto a ambas ramas del derecho, y los derechos de propiedad son muy claros en cuanto a la determinación del propietario de la cosa, en este caso, de las obras para permitir o no permitir su uso.
Sin embargo, la reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión en su artículo 164 en una redacción por demás enredada, hace que algunos empresarios de cableras retransmitan obras audiovisuales sin autorización de los titulares de derechos de autor en un conflicto competencial, al que los abogados le denominamos antinomias jurídicas, que, en su mejor oportunidad deberían ser resueltas por el Poder Judicial Federal.
Pareciese que los juzgadores federales no se encuentran muy entusiasmados por controvertir una reforma impulsada desde Palacio Nacional que contraviene tratados internacionales, reglas de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, el artículo 28 constitucional en tratándose de derechos de autor y el 27 en relación con el derecho de propiedad, la Ley Federal del Derecho de Autor y derechos humanos como el de autor y de propiedad, que se encuentran totalmente violentados por la reforma en telecomunicaciones.
Sin duda, el enmarañado jurídico creado a partir de la reforma al 164 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión que permite que se pueda realizar la retransmisión de obras sin autorización del propietario o titular de los derechos de autor de manera gratuita, es un foco rojo que puede entorpecer otro tipo de acuerdos internacionales por la falta de certeza legal en la radiodifusión o telecomunicación de obras.
Por ello es importante que nuestros legisladores federales no solo caminen con el pueblo, sino que tengan conocimientos técnicos para no tener que pasar después por estos juicios que general pérdidas económicas y desconfianza de inversionistas. De no hacerlo así, la vida seguirá como siguen las cosas que no tienen mucho sentido.
